斯坦福哲学百科全书词条：法治
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法治
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作者：杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）
译者：许家蓬，福州大学法学院法学理论专业2022级硕士研究生。
来源：
https://plato.stanford.edu/entries/rule-of-law/
﹡First published June 22, 2016.
“法治”（the Rule of Law）这一术语应当与“法律规则”（a rule of law）相区分，后者惯用于指代某些特定的法律规则，譬如反对永续年金（perpetuities）或规定我们必须在某个日期之前报税的规则。这些是法律的规则，但法治是我们的政治道德理想之一，它指的是法律自身及法律体系的机构在治理体系中所拥有的至上的地位。
法治包括一系列的形式与程序原则，涉及社会治理的方式。形式原则涉及治理社会之规范的普遍性、清晰性、公开性、稳定性和可预见性。程序原则涉及执行这些准则的过程，以及执行这些准则所需的法院和独立司法机构等机构。有论者认为，法治还包括某些实质性的理想，如对自由的推定和对私有财产权的尊重。但这些都更具有争议性（见下文第1节）。事实上，正如我们将看到的那样，关于法治的要求存在着大量争议。
1. 诸理想之一
2. 法治的争议性
3. 法治的历史
3.1 亚里士多德
3.2 约翰·洛克
3.3 孟德斯鸠
3.4 戴雪
3.5 哈耶克
3.6 富勒
4. 法治与法制
5. 形式、程序和实质性要求
5.1 形式性方面
5.2 程序性方面
5.3 实质性理论
6. 法治的基本价值
7. 对法治的反对
8. 适用争议
8.1 自由裁量
8.2 规则和标准
8.3 法律与社会规范
8.4 紧急情况
8.5 国际法
8.6 发展与国家建设
9. 法治与法律的概念
1. 诸理想之一
法治是主导自由主义政治道德的诸多价值之一，其他还包括民主、人权、社会正义和经济自由。这些价值观的多元性似乎暗示了可以有多种评价社会和政治制度的方式，而这些方式未必会整合在一起。一些法哲学家（如，Raz 1977）坚持认为，为了分析的清晰性，法治尤其必须与民主、人权和社会正义区分开来。他们将法治的重点局限于政府机构的形式和程序方面，而不考虑由其所执行的政策的内容。但这一点是有争议的。正如我们将看到的那样，已经有人提出了一些实质性法治的论述，这些论述实际上相当于将法治和其他一些理想结合起来。
2. 法治的争议性
法治最重要的要求是，掌权者的权力应在一个被普遍接受的公共规范之约束框架内行使，而非依其自身的偏好或意识形态任意地、临时决断地或纯粹自由裁量式地运作。法治坚持政府的一切行为都应在法律框架内进行，当出现掌权者未经授权采取行动的情况时，其应通过法律承担责任。
但法治不仅关于政府，它也要求公民对法律规范的尊重与服从，即使他们并不认可这些规范。当他们的利益与其他人发生冲突时，他们应当接受法律关于其权利与义务的规定。此外，法律对每个人都应该是一样的，这样就没有人可以凌驾于法律之上，每个人都可以获得法律的保护。获得法律保护的要求从以下两种意义上讲尤为重要。首先，法律应当是认识上可获取的：它应该是一套作为公共知识颁布的规范，以此人们就可以研究它、内化它、搞清它对人们的要求，并将它作为自己的计划、期望以及解决与他人争端的框架。其次，法律机构及其程序应可被普通民众用于主张他们的权利、解决他们的争端并保护他们免受公共和私人权力滥用之害。所有这一切又反过来要求司法独立、政府官员问责制、公共事务透明和法律程序的公正。
除了这些一般性的说法之外，法治要求什么是存在争议的。部分原因在于法治是一种有效的政治理念，既是普通公民、律师、活动家和政治家的财产，也是研究法治的法学家和哲学家的财产。普通人所关注的特征并未必就是法律哲学家在其学术概念中所强调的特征。法哲学家倾向于强调法治的形式要素，譬如一般规范（而非特定法令）的统治；事先制定的规范（而非溯及性的法令）的统治；公开制定的（而非藏在行政部门的壁橱中的）规范的统治；以及清晰明确的法律规范（其含义不会过于模糊或有争议，以至于受其约束的人只能听任官方的自由裁量）的统治。但这些未必是普通人心目中的法治；他们心目中的法治往往是没有腐败、司法独立以及有利于自由的推定。
对法治要求之争议一定程度上归因于以下事实：法律本身包含很多东西，而人们各自对法律体系的不同方面赋予优先性。对一些人来说，普通法是合法性的缩影；对其他人来说，法治意味着公正地适用明确起草的制定法；对另一些人来说，法治的缩影则是一部稳定的、植根于一个国家的政治之中数百年的宪法。当亚里士多德（Politics 1287b）将法治与人治进行对比时，他大胆地认为"人可能是比成文法更安全的统治者，但不会比习惯法更安全"。在我们自己的时代，哈耶克（1973: 72 ff）不遗余力地将法治与立法之治区分开来，认为前者更像是普通法的演进发展，与颁布成文法相比，更少具有建设性，也更少受到有意的控制。关于法律与政府机制之间的关系也一直存在争论。对一些人来说，官方的自由裁量权与法治不相容；对另一些人来说，这取决于自由裁量权是如何被制定和授权的。对一些人来说，法院的最终裁决等同于法治；而对另一些人来说，由于意识到司法机构的政治性，法院（尤其是政治分裂的法院）的裁决与任何其他政治集团或委员会的决定一样，都是人治的一种表现（关于这些争议的全面论述，见Waldron 2002）。
法治是一个争议性观念的事实并不妨碍各种组织试图衡量其在不同社会中的应用。像 "世界正义项目"（World Justice Project）这样的组织制定了法治标准和指数，并将世界各国在这方面的情况进行排名。挪威和新西兰等国位居榜首，津巴布韦和阿富汗则位居末位（见其他互联网资源）。这些标准很难说是严格的，但很多商人却非常重视这些排名，将其视为他们对外投资时国家风险评估的一部分（见Barro 2000: 215ff）。
3. 法治的历史
几千年来，法治一直是我们政治传统中一个重要的理想，我们不可能在忽视其历史传统的前提下把握与评价现代人对法治的理解。法治论争的遗产始于亚里士多德（c. 350 BC）；在中世纪理论家的推动下得到进一步的发展，如约翰·福特斯库爵士（John Fortescue，1471）试图区分合法与专制的王权形式；至近代早期，在约翰·洛克（1689）、詹姆斯·哈灵顿（1656）以及（相当奇怪地）尼科洛·马基雅维利（1517）的工作下继续发展；法治还出现在欧洲启蒙运动中，在孟德斯鸠（1748）和其他人的著作中；在美国宪政中，在《联邦党人文集》和（甚至更有力的）联邦党人的反对者的著作中；而到了现代，在英国，戴雪（1885）、哈耶克（1944、1960 和 1973）、迈克尔·欧克肖特 （1983）、约瑟夫·拉兹（1977）和约翰·菲尼斯（1980）的作品中均有涉及；在美国，则出现在朗·富勒（1964）、罗纳德·德沃金（1985） 和约翰·罗尔斯（1971）的著作中。由于这一观念的遗产是其现代应用的重要组成部分，因此有必要提及几个重点。
3.1 亚里士多德
亚里士多德在法治问题上的工作仍然具有影响力。尽管他提出了“由最好的人来统治和由最好的法律来统治哪个更好”的问题，他还是以现实主义的态度回答了这一问题，他指出这不仅取决于所涉及的法律的类型，还取决于颁布和实施法律的政权类型（Politics 1282b）。
但亚里士多德确实认为法律作为一种治理模式具有某些优越性，法律在其可能被适用的具体情况发生之前就由一般的术语确定。此外，
法律是经过长期考虑后制定的，而法院的判决则是在短时间内做出的，这使得审理案件的人很难满足正义的要求。（修辞学 1354b）
他承认，有些案件十分棘手，无法用一般规则来处理——这些案件需要个别法官的洞察力；他使用了权宜（epieikeia，有时译为公平）一词。但这些案件应保持到最小，法律培训和法律机构应继续在处理这些案件的方式上发挥作用。亚里士多德对规则的一般可取性的讨论以及他对权宜的处理方式继续影响着现代法理学（见 Scalia 1989 和 Solum 1994）。
3.2 约翰·洛克
约翰·洛克（John Locke）在其《政府论》（1689 年）的第二篇中强调了通过"已颁布并为人民所知的既定法律"进行治理的重要性。他将其与"临时任意性法令"的统治进行了对比（Locke，1689：§§135-7）。现在，"任意"（arbitrary）一词有许多不同的含义。有时它的意思是"压迫"。但是，当洛克将固定不变的法律规则与任意法令相区分时，他所想的并不是"任意"一词的压迫性含义。在这里，某事是任意的，是因为它是临时性的：没有任何通知；统治者只是随心所欲地制定。这是一种无法预知的任意性，不知道你可以依靠什么，正如洛克所说（1689：§137），受制于
某人的突发奇想或者无拘无束，以及直到那一刻也无人知晓的意志，没有任何措施来确定用什么来指导和证成他们的行动。
在洛克的故事中，人们在自然状态下想要摆脱的事情之一，就是受制于他人无法估量的意见——即使是在后者尽其所能地努力与严谨的思考自然法的时候也是如此。你的想法可能不同于我的想法，而你关于你的利益和财产与我的利益之间关系的观点也可能与我的观点大相径庭，与我所遇到的下一个人的观点大相径庭。从自然状态进入实在法的全部意义就在于为这幅图景引入一些可预见性。
不幸的是，确定了这一要求的洛克又增加了一个尊重私有财产的实质性原则，从而使问题复杂化了：“未经允许，最高权力不得取走任何人财产的任何部分”，而任何旨在这样做的法律都是无效的（Locke 1689: §138）。但问题来了，尽管洛克给出了他自己的前政治（prepolitical）财产权理论——《政府论下篇》第五章中所谓的"劳动理论"——但这自身却是充满争议的。现在的人们与他那个时代的人一样，对关于劳动和占有的对立主张无法达成一致，对公共所有权的背景无法达成一致，也对任何人可能占有多少以及这种占有在多大程度上敏于其他人的需求无法达成一致。我们在这所有问题上的分歧是显而易见的，例如这体现在罗伯特·诺齐克（Robert Nozick 1974）关于洛克理论的辩论中。洛克与其同时代的人也存在分歧；而且洛克自己知道，也在很多地方明确表示自己知道这些是多么有争议的（Tully 1980: 64 ff; 关于洛克对争议的认识，见Waldron 1999：74-5）。
因此，坚持实在法必须受到这种实质性限制的后果是，洛克使立法受制于不确定性。由于财产的自然权利是有争议的，所以沿着这一思路来实施任何的实质性约束也是注定有争议的。而且，因为实质性限制本应影响实在法的有效性（Locke 1689：§135），这就会导致一些人——比如那些不同意洛克劳动取得理论的人——将会不同意他对哪些实在规则有效，哪些无效的主张。
3.3 孟德斯鸠
孟德斯鸠（Montesquieu）在法治问题上的工作因其主张的权力分立而著称——尤其是司法权独立于行政和立法权（见 Montesquieu 1748: Bk. 11, Ch. 6）。司法机关必须能够作为法律的喉舌开展工作，而不应在考虑过程中被立法者与政策制定者新做出的决定所影响。孟德斯鸠关于分权的观点对美国的建立产生了深远影响，这尤其体现在詹姆斯·麦迪逊的著作中（Federalist Papers,§47）。
在《论法的精神》中其他地方，孟德斯鸠发展了一种法律主义的价值理论，他注意到专制政府倾向于制定简单的法律，并在很少尊重程序细节的情况下强制性地实施这些法律。他认为，法律和程序的复杂性具有与尊重人的尊严相联系的倾向性。他将这种尊重与依法统治的君主国而非专制政体相联系：
在君主政体中，司法的判决不仅关乎生命和财产，也关于荣誉，因此要求细致的探询。处理的案件越多，判决所涉利益越大，法官也会更为一丝不苟。（Montesquieu 1748: Bk. VI, ch. 1, p. 72）
这种对复杂性——借此，复杂的法律，尤其是财产法为人们提供庇护以免受权力的无理要求干扰——价值的强调，仍继续吸引着现代的法治理论家们（如，Thompson 1975: 258–69）。
在现代辩论中，我们也听到了《论法的精神》（1748: Bk. 26, ch. 15, p.510）中提出的理论的回声，即"基于民事权利（civil right）之原则的事物绝不能由政治权利（political right）之原则支配"。他说，"民事权利"——孟德斯鸠的用语，即我们所谓的私法——是"财产的金字招牌"，应该让它按照自己的逻辑运行，不受公共或政治管理原则之约束。在这方面，法治的失败很可能导致经济的贫困化，因为人们的期望会崩溃，所有者生产和创业的积极性会被削弱（Montesquieu 1748: Bk. V, ch. 14, p. 61）。
3.4 戴雪
阿尔伯特·韦恩·戴雪（Albert Venn Dicey）在19世纪下半叶撰文，对他眼中对法治之尊重在英国的衰落表示遗憾。正是法治使英国的统治区分与法国的行政治国以及比利时等国纸面宪法的虚假抽象相区分，因而法治曾一度是令人骄傲的传统。在戴雪看来，法治的关键是法律平等：
在我们这，没有人是凌驾于法律之上的，每个人，无论等级、条件如何，都服从于王国的一般法律（the ordinary law），并接受普通法院（the ordinary tribunals）的管辖（1992 [1885]: 114）。
尽管这种抽象的观点很有吸引力，但就国家官员的法律地位而言，它表现出了某种天真。相比于普通公民，官员在法律上有所不同，且往往需要区别对待：他们需要某些额外的权力，他们需要受到额外的限制，这样他们才能对自己以社会的名义实施的行为负责。对于普通人来说，法治产生了一种有利于自由的推定：一切未被明文禁止的行为都是允许的。但对于国家及其官员来说，我们可能希望采用相反的推定：国家只有在明确的法律授权下才能采取行动。
戴雪十分善于用原则来表达法治，以至于其雄辩的言辞掩盖了深层的问题。他的法治第一原则是：
除在本国普通法院经过一般的法律方式确定违法，任何人不应受到惩罚，身体与财产也不应受损。（Dicey 1992 [1885]: 110）
如果我们讨论的是刑事制裁，这似乎没什么问题。但“身体与财产也不应受损”也可被解读为包含了对个人和公司财产的使用做出限制，或者授权、许可、补贴的给予或扣留。它可以被解读为排除了任何形式的自由裁量监管。戴雪确实倾向于贬低所有的行政自由裁量权，尤其是在它似乎取代了传统上被视为司法的职能时。但现代治理真的可以没有自由裁量权吗？一些现代行政法学者谴责戴雪的论述是"奢侈"、"荒谬"和有害的法治版本（Davis 1969: 27-32）。
3.5 哈耶克
哈耶克（F.A. Hayek）是一名专业的经济学家，但他也对法律结构与国家经济形式之间的关系产生了兴趣。哈耶克对法治的研究分为两个阶段：（1）从战时著作《通往奴役之路》（1944）到《自由宪章》（1960）；以及（2）在他的三部曲《法律、立法与自由》（1973）中提出的观点与之前有些不同，这一观点更符合普通法的精神，且对立法的角色持敌视态度。
（1）战时的治理必然要求对社会的所有人力和资源进行全面动员和管理。哈耶克在 1944 年提出警告，反对在和平时期保留任何此类的管理模式。他雄辩地指出，在正常时期，一个社会不需要管理，而应该在事先制定的一般规则框架下进行治理，且其人民应较大程度地自行其是。这些规则应无偏私地保护每一个人免受他人侵害，而非针对任何特定的个人或者情况，也并非依赖于政府对其适用之具体效果的预期。但政府对这种特定知识的缺乏将会由于规则为普通人与企业提供的可预见性框架而抵消。他们会知道，只要他们在一般和非个人的规则的范围内运作，就不会受到国家的骚扰。根据哈耶克的观点，人类自由并不会排除所有的国家行为；但它确实要求国家行为是可量化的。
（2）20世纪70年代，哈耶克开始重新思考这一切。他仍关注法治对自由的影响。但现在，哈耶克开始怀疑，明确的一般立法规则文本是否真的可以为自由提供一个适当的框架。他说，认为"限制法官仅能适用已被清晰表达的规则，我们就能提高其判决的可预测性"是一个错误。明文规定的规则"往往是对原则非常不完美的表述，相比于语言表达，人们在行动中能够更好地实现这些原则"（Hayek 1973：118）。他更倾向于普通法的可预测性模式，原则和解决方案从一系列司法判决中以接近演进的方式产生。（有人说，这种说法忽视了普通法某些众所周知的困难：它的不透明性、其发展的临时性、它的不可预测性以及它固有的追溯性。相关论述见Bentham 1782: 184-95和Postema 1986: 267-301。） 哈耶克认为，以合理性为特征的原则演进优于立法者刻意强加的规则。据其所说，立法思维本质上是管理思维；它首先定位于面向国家自身行政机构的组织；而将其扩张至公共政策领域，通常意味着这种管理式思维的延伸，会给自由和市场带来可怕的后果。
3.6 富勒
朗·富勒（Lon Fuller）相信，按照法律的形式和程序进行治理具有独特的价值，有助于缩小实在法与道德和正义之间的差距。法律实证主义者的传统观点认为，法律可以起草得完美无缺，也可以实施得不偏不倚，但仍然可能存在严重的不公正：美国南北战争前的奴隶法和南非的种族隔离法常常被引以为例。但富勒相信，作为一个政治心理学问题，人们不愿意使用法律的形式——一般和公共规范——来体现和刻画不公正。他认为"一致性和善要比恶更有亲和力"，他认为坏事发生于黑暗中，而非合法的阳光下，他坚持道，"即使在最变态的政权中，对于将残忍、不容忍和不人道写入法律时也会有所犹豫"（Fuller 1958: 636–7）。
富勒承认，合法性与正义之间的这种联系是暂时的。这当然是有争议的。但无论这种联系是否成立，他都坚持认为，如果完全不尊重形式上的合法性标准，就可能剥夺权力体系作为法律的地位：
当一个自称为法律的制度是建立在法官普遍无视其所要执行的法律条款的前提上时，当这个制度习惯性地通过追溯性法规来纠正其法律上的违规行为，甚至是最严重的违规时，当它只能不得不借助于无人敢于挑战的街头恐怖袭击，以逃脱合法性幌子所施加的微不足道的限制时——当所有这些都成为独裁政权的真实写照时，至少对我来说，否认它的法律之名并非难事。（Fuller 1958: 660）
富勒在1964年出版的《法律的道德性》一书中提出了他所谓的"法律的内在道德"诸原则——要求法律具有普遍性、公共性、可预见性、一致性、清晰性、稳定性和可实施性——他认为这些原则对于立法而言不可或缺。在评论富勒的著作时，哈特（1965）怀疑，这些原则在何种意义上可被称为"道德"。哈特认为，这些原则似乎更像是有效立法的工具性原则，它们仅仅与其促成的事业一样道德。
富勒否认他的八项原则的重要意义纯粹是工具性的，以回应哈特的批评。这些原则还构成了一种尊重法律所针对的行为主体的自由和尊严的道德：它们使一种通过普通人的能动性而非借助操纵或恐怖而短路的治理模式成为可能。这一论点与富勒1958年所暗示的法律与道德之间的联系是分开的。但按照约翰·菲尼斯解释中的思路，这两种关于法律道德意义的论述是相互关联的：
专为有害目的而施行的暴政没有自足的理由使其自己服从通过严格的法律程序持续运作的戒律，因为这种自律的合理性在于互惠、公正和尊重人的价值，而这些价值正是被暴君所轻视的。（1980: 273）
富勒关于法治的工作还有最后一个细微差别。他认为，法律是一种独特的治理方式，可能并不适合国家的每一项任务。他不仅将其与纳粹式的恐怖统治进行了对比，还将其与20世纪60年代美国这样的混合经济中分配决策可能所必需的管理式行政进行了对比。富勒说，在现代政治经济学中，我们面临着"在范围和重要性上都前所未有"的制度设计问题。富勒更多地关注法治的程序方面，他坚持认为，我们法律人应该承认，尽管 "司法裁决是我们所熟悉且使我们能够展示我们的特殊才能的一种程序"，但它仍然可能是 "一种无效的经济管理工具"（Fuller 1964: 176）。
4. 法治与法制
一些论者将法治与其所谓的法制（如，见Tamanaha 2004: 3）做了区分。他们赞誉前者，贬低后者。法治应视法律高于政治，其理念在于法律应当凌驾于国家每一个有权力的人和机构之上。相比之下，法制，包含了将法律作为政治权力之附庸的工具性运用。这意味着国家在运用法律控制其公民的同时又永远不会允许法律被用于控制国家。法制与专制政权对法治的贬低相联系……
托马斯·霍布斯可能被视为一个法制论者，在一个成员就财产权有分歧的社会中，他认为社会的君主这样做是有利于和平的，即“为所有人制定一些公共规则，并公开宣布以使每个人都知道什么是他的，什么是别人的 ”（Hobbes 1647: Bk. II, ch. 6, sect. ix）。但霍布斯也认为这将破坏和平——事实上这将破坏主权的根本逻辑——因为终极的立法者将受到他适用于其臣民的法律之约束（Hobbes 1991 [1651]: 184）。
然而，两者之区别可能未必如此明晰。即便是法制，似乎也暗含了对诸如合法性之形式戒律的某些东西的接受。也只有国家提出的命令是普遍、清晰、前瞻、公开和相对稳定的，我们才能称之为法制。所以这一薄的合法性版本仍然在其对人类所需的清晰性和可预见性之尊重方面具有道德意义。法制“可以成为一种政府治理方式……以稳定和确保预期”。即使它的使用仍就国家目的实现而言是工具性的，它也涉及富勒所说的与被统治者之间的互惠纽带：被统治者确信所颁布的规则将被用来评价他们的行为（也见于 Winston 2005: 316）。
一些坚持法治与法制相对立的法学家有一个更具雄心的议程。他们仔细审视“我们可能被法律而非人类来统治”这一古老的观念。有人可能会问，这怎么可能发生呢？毕竟，所有的法律都是由人来制定、由人来解释、由人来实施的。如果没有人的协助，法律便不能仅靠自己统治我们，就像一个大炮不能在没有铁匠打造它、没有炮手装填发射的情况下宰制我们一样。将法治与法制对立起来的法学家认为他们可以通过关注在人类社会之起源分散而古老的那些法律来推进这项工作。我们在这里谈论的不一定是自然法，也许是类似于习惯法或普通法的东西——它并不那么显然地是有权的立法者自上而下的产物（Epstein 2011）。普通法在其自身的动力下成长和发展，而不必被视为某些可识别的人类统治他人的工具。毫无疑问，这其中有很多神话色彩。一种更为现实的普通法观点将其视为一种被边沁（1792）称为"法官与公司"（Judge & Co）的实体的蓄意和专横的统治。但是，在这种体系中，人的因素仍然是分散的，在任何时候，所产生的法律都是许多人工作的结果，而不是从国家立法中心统治我们的专横的多数人意志的产物。
正如我们在哈耶克的讨论中（1973）所见，这枚硬币的另一面是对立法的贬低，这正是因为立法的颁布似乎明显地、无可否认地代表了有权官员的统治。立法是一个意志问题。立法程序仅仅是通过在一个决定产生特定法律的集会中聚集的一群人的德行产生法律。而这正是由那些本应被法治代替的有权的政客所操作的。
然而，大多数重视法治的人并不接受这种做法。如果一项法规起草得当（如果它清晰、易懂并以一般术语表述），并可预期地得到颁布和执行，如果它得到了无偏私的执行并有适当的程序——他们会将此称为法治下的一项完全适当的活动。事实上，这正是许多学者所说的法治的含义：人们受事先的、以一般条款制定的，并平等地根据这些公开颁布之条款执行的措施管理。因为法治与人治的反差不够大而应将其搁置的论点似乎有悖常理。
毫无疑问，立法有时会破坏法治，例如通过一系列的官方行为或者禁止对行政行为可能的司法审查而免除法律责任。但这并不是立法本身的问题，这是关于特定立法行为之内容的担忧。同样的，法官的统治有时也会被视为那种本应被法治所取代的人治（见Waldron 2002：142-3和147-8）。
5. 形式、程序和实质性要求
法治理论家们喜欢罗列法治原则的清单。这些原则分为不同类型，可大体分为针对形式方面依法治理的原则；针对程序方面的原则；以及包含某些实质性价值的原则。
5.1 形式性方面
最著名的是富勒“法律的内在道德”的八个形式原则：（1964；另见Finnis1980：270-1；Rawls1999：208-10；Raz1979 [1977]：214-18）普遍性；公开性、可预见性、可理解性、持续性、可操作性、稳定性以及一致性。这些原则是形式的，因为它们涉及适用于我们行为的规范的形式。
所以，比如说要求法律具有普遍性而非针对特定个人，就是一个纯粹形式的问题。就其所涉及的实质内容而言，它与令人反感的歧视是兼容的，因为即使像"非洲裔人必须坐在他们乘坐的任何公共汽车的后排"这样的规范也普遍适用于每个人。形式上的普遍性要求并不能保证正义；但这在一定程度上反映了一个事实，即正义和法治是评价政治制度的不同标准。
普遍性是合法性的一个重要特征，这反映在宪法长期以来对剥夺公权法案的反感上。当然，法律的运行离不开特定的命令，但正如拉兹所指出的（1979 [1977]: 213），一般性要求通常被认为是指"特别法律的制定应受公开且相对稳定的一般规则指引"。这些规则本身的运作应该是非个人的、无偏私的。
除了规则本身的形式，还有规则在社会中存在的性质。法治的设想是，法律作为一套相对稳定的规范，以公共知识的形式运作。它要求法律必须是公开的，必须在个人有责任遵守它们之前尽早颁布。这些特点部分源于法律应该指导行为这一事实，如果法律是秘密的或追溯性的，这是无法实现的。但这不仅仅是治理的实用主义问题。法律有两个方向：（i）向普通公民提出必须守法的要求；（ii）向官员下达在公民不遵守法律的情况下应如何处理的指示。就（i）而言秘密和追溯性的法律仍可在（ii）方面有效运作。所以法律规则要求公开性和可预见性具有额外的意义：它们要求让公民了解对他们的要求，以及追究他们责任的依据。
在这方面，清晰性的要求也很重要。法律必须公开，不仅在实际颁布的意义上公开，而且要可获取、可理解。诚然，许多现代法律必然是技术性的（Weber 1968 [1922]: 882-95），非专业人士为了知道法律对他的要求往往需要向专业人士寻求建议。法治的一个重要部分就是要有一个称职的专业人士可用以提供此类建议，而且法律的设置也应使以下成为可能：专业人士至少对法律在任何特定时间的要求能够得到一幅可靠的图景。在19世纪，杰里米·边沁（Jeremy Bentham 1782: ch. 15 和1792）概括批评了习惯法，尤其是普通法，因为它们未能满足这一要求：法律的渊源被隐藏在模糊性之中，尽管有对先例的虚假诉求，但大部分法律只是法官随心所欲地编造出来的。
5.2 程序性方面
我们应该用一系列程序原则来补充这份形式特征的清单，这些程序原则对法治而言具有同样不可或缺的地位。我们可以说，除以下所涉程序的结果外，没人应当被政府施加惩罚、污名或严重损失（本清单摘自 Tashima 2008: 264）：
a.由一个公正和独立的法庭进行听证，该法庭必须在正式提交证据和论证的基础上执行现行的法律规范；
b.在这样的一个听证会上由律师代理的权利；
c.出庭、与证人对质、询问证人、就证据的效力和与案件有关的各种法律规范进行法律辩论的权利；以及
d.当仲裁庭做出裁决时，有权听取裁决理由，而该裁决是对向其提交的证据和论证的回应。
可以说，在普通人的法治观念中，这种程序性原则比上一节提到的形式标准更为重要。当人们担心美国从 2003 年至今在关塔那摩湾的拘留所在合法性方面是一个 "黑洞 "时，他们所担心的正是这些程序性权利的缺失。
被拘留者需要的是，以法治之名，有机会在适当的法律法庭上出庭，面对并回应对他们不利的证据（如这些证据对他们的指控一样），并可以被代表，以从他们自己的角度阐释这一故事。毫无疑问，这些程序的公正性部分取决于那些本应控制对其拘留的法律规范的形式特征，他们可以在他们要求的听证会上质疑这些法律规范在他们案件中的适用性。如果关于拘留的法律是保密的，或者是不确定的，或者是不断变化的，那么就很难在听证会上做出辩护。即便如此，如果我们不同时关注程序性要求本身，我们仍然会忽略法治理想的一个重要维度，因为程序性要求本身赋予了法治的形式一面。
一些程序要求也具有制度性特征：必须有法院，必须有法官，他们对于政府其他部门的独立性必须得到保障。法治的这一方面与分权的宪法原则有关。有时，这一原则可简单基于“社会中权力在制度上集中是不健康的”而得到证成。但它也有法治的理由，因为它为制定和实施法律的不同阶段赋予了不同的意义（Waldron 2013）。
5.3 实质性理论
尽管许多法学家追随拉兹在1977年的观点，认为法治是一种纯粹形式/程序上的理想，但也仍不乏有人相信应增加一个更具实质性的维度。他们并不认为以拉兹似乎设想的那样将我们的政治理想截然分开是可能的。最起码，形式/程序方面会产生某种实质的推动力。普遍性——按照规则行事——常常被认为包含了正义的萌芽（Hart 1961: ch. 8）。而且，稳定性、公开性、清晰性以及可预见性表明法治与自由的条件之间有着相当根本的联系。然而，我们必须谨慎区分所谓法治的实质性要求，以及作为这一理想的基础和动力的更深层次的价值要求，甚至是在它形式与程序的要求中。
一些法学家认为，法治与维护支持私有财产方面有一种特殊的亲和力。罗纳德·卡斯（Ronald Cass，2004: 131）说，"对法治的承诺的一个关键方面是界定和保护财产权"。
社会受法律约束的程度是致力于让私有财产权在那些被可预期地适用且不受制于个人之心血来潮的法律规则的保护之下的过程。对这种过程的承诺是法治的核心。（Cass 2004: 131）
其他人，如理查德·爱泼斯坦（Richard Epstein 2011: 10），承认"法治在分析意义上讲是......一个独立于私有财产的概念"。但他们认为，通过证明私有财产捍卫者所关注的监管形式往往是法治甚至更朴素的概念所禁止的监管形式，我们可以建立法治与私有财产之间的或然联系。
人们同样普遍接受——尽管未必被那些将合法性与财产联系起来的这些人接受——一个未能尊重基本人权的实在法体系不应当冠以“法治”之名。世界正义项目在2011年引用了南非前首席大法官亚瑟·查斯卡尔森（Arthur Chaskalson）的话，大体如下：
种族隔离的政府及其官员、代理人应当依法承担责任；法律是明确的、公开的、稳定的，并得到执法人员和法官的维护。缺少的是法治的实质性内容，制定法律的过程并不是公平的（只有白人这人口中的一小部分人拥有投票权）。而且法律本身也不公平。它们将歧视制度化，赋予行政机关广泛的自由裁量权，也没能保护基本权利。有时会有人说，法治是“一个可以倒入任何法律的空容器”。没有一个实质性的内容，我们无法回应这种批评。（World Justice Project 2011: 9）
另一方面，如我们所见，拉兹（1979 [1977]: 211）著称于主张“法治只是法律体系可能拥有的、用以评价法律体系的美德之一”，以及我们不应该在法治中解读出民主、人权、社会正义等其他考量。他认为，这些考量最好被理解为独立的评价维度。汤姆·宾汉姆（Tom Bingham）在其著作《法治》中如此回应拉兹：
尽管……可以认为拉兹教授论点具有逻辑说服力，但我坚决拒绝它而赞成一个“厚”的定义，其中还包括对人权的保护。我无法接受一个野蛮镇压或者迫害部分人民的国家可以被视为遵守法治的国家，即使有正式颁布并得到严格遵守的细致法律规定了将被迫害群体运往集中营或者强制山坡上的女童暴露身体的行为。
宾汉姆勋爵的立场在许多评论家眼中具有直觉上的吸引力，即使随意拒绝一个自称承认其逻辑的观点有些令人恼火。
查斯卡尔森和宾汉姆似乎想要以一些人权内容来补足法治的形式/程序概念。而且很多自由主义者倾向于支持他们的这种做法。但这并非唯一的可能，很多人将法治与自由或人类尊严原则的推定联系在一起。其他人——如查斯卡尔森在此暗示的——将法治与一个民主的实质性维度联系在一起。
这些似乎是一个分析上的危险信号，一旦我们开启了法治具有实质维度的可能性之门，我们就开启了一种竞争，在此每个人都喧嚣着将自己偏好的政治理想作为一个法治的实质性方面。那些赞成财产权和市场经济的人吵着要给自己这方面的偏好以优先地位。但那些赞成人权、民主参与、公民自由或社会正义的人也会如此。人们力争用同一个术语来表达不同的理想，结果很可能是政治表达能力的普遍下降。
6. 法治的基本价值
即使法治的原则在其适用中是纯粹形式的，我们也不会仅仅基于形式风格的理由重视它们。从根本上说，人们之所以重视法治，是因为它能削减一些政治社群中必然对他们施加的权力。从各方面来看，通过法律被统治意味着权力不那么专横、更可预测、更非个人化、不那么强制性，甚至不那么具有胁迫性。它在统治者和被统治者之间建立了富勒（Fuller，1964：39-40）所说的互惠纽带——相互制约，从这个意义上说，它减轻了政治权力其他的不对称。
与此相关，法治是有价值的和重要的，因为它建立了一个有利于自由的环境。根据哈耶克的法治理论——尤其在其研究的早期阶段（见上文第 3.5 节）——我们重视像普遍性和非个人性等要求，因为它们使我们独立于其它人的意志：
如果我为了自己的目的使用他人的规则，就像使用我关于自然法则的知识一样，而且如果那个人不知道我的存在，或者不知道这些规则在什么特定情况下适用于我，或者不知道规则对我的计划会产生什么影响，那么我的行动就很难被视为受制于他人的意志。（Hayek 1960: 152）
哈耶克也认为明确性、前瞻性等要求对可预测性做出了重要贡献，而这种可预测性对个人自由而言不可或缺。可预测性经常被认为是法治的美德。汤姆·宾汉（Tom Bingham）在他最近出版的一本关于这一主题的著名著作中指出，人们最需要的法律规范之一就是他们生活和商业行为的可预测性。他引用曼斯菲尔德勋爵的话说：
在所有商业贸易中，最大的目标应该是确定性：……规则的确定性比规则是否以一种方式而不是以另一种方式确立更为重要。（Lord Mansfield in Vallejo v. Wheeler（1774）1 Cowp. 143, p. 153 （被宾汉姆引用于 2010: 38））
宾汉姆接着用自己的声音指出：
没有人会选择在一个各方权利和义务都未确定的国家……做涉及大笔资金的生意。（Bingham 2010: 38）
这些概念声称为我们关于自由的讨论带来了某种现实的气息。在现代生活的环境中，人们可能无法摆脱法律的约束，但如果人们事先知道法律将如何运作，以及他们必须如何行动才能避免法律的施加，那么自由是可能的。一个人事先知道法律将如何运作，就能制定计划，并就法律的要求做出变通（见Hayek 1960: 153 and 156–7）。知道可以指望法律来保护财产权和人身权，每个公民在与他人打交道时就有了一定的把握。因此，当官员所执行的准则与向公民公布的准则不一致时，或者当官员根据自己的自由裁量权而不是事先制定的规范行事时，法治就遭到了破坏。如果这种行为成为一种普遍现象，那么不仅人们的期望会落空，而且他们会发现自己越来越无法形成可靠的期望，他们的规划和经济活动的视野也会相应缩小。
所以我们需要一个期望的基础。功利主义哲学家杰里米·边沁（Jeremy Bentham）在其为《民法典原理》的著作中对法律预期的重要性做出了最好的阐述。边沁说，期望是“一个将我们当下的存在于未来的存在联系起来的链条”。
因此我们才有能力形成一般的行为规划，因此构成生命过程的连续瞬间才不是分离和孤立的点，而是成为一个整体的一部分。（Bentham 1931 [1802, 1864]: 111）
边沁说，建立预期很大程度上是法律的工作，预期的安全是对法律活动的重要限制："安全原则......要求事件只要取决于法律，就应符合法律本身所创造的预期......"。
拉兹和富勒深入推进了关于自由的论点。拉兹（1979 [1977]：221）提出，确保有利于自由的氛围是一个尊严问题："尊重人的尊严意味着把人当作能够规划和计划自己未来的人来对待"（Raz 1979 [1977]: 221）。在富勒的理论中，同样，法律的内在道德原则也因其尊重尊严的方式而受到重视：
开始使人的行为服从规则之治的事业涉及到......对这样一种观点的承诺，即人是......负责任的行为主体，能够理解并遵守规则....。任何背离法律内在道德原则的行为都是对人作为负责任的行为者尊严的侮辱。用未公布的或追溯性的法律来判断人的行为，或命令人做不可能做的事，都是在传达......你对人的自决权的漠视。（Fuller 1964: 162）
这里所说的尊严与富勒的形式原则之间的联系，甚至可以进一步解释为程序与尊严之间的联系。程序原则捕捉到了一种深刻而重要的意义，即法律是一种治理人的模式，它把人视为有自己的视角就规范对其行为和处境的适用提出看法。对人类个体适用规范并不像决定如何处理一只狂暴的动物或一栋破旧的房屋。它涉及到对一种观点的关注。因此，它体现了一种重要的尊严主义思想——尊重那些规范所适用于的，有能力解释自我的个体的尊严。
7. 对法治的反对
若不提及使法治遭到贬斥的方式，那任何关于这一理想的论述都是不完整的。在亚里士多德、洛克、戴雪、哈耶克和富勒等思想家的著作中所赞誉的法治的历史，恰对应于合法性的反对者们，诸如柏拉图（在《政治家》中）、霍布斯（至少如果法治应该使我们超越法制的话）和1923年的卡尔·施密特（在他对议会制和自由主义关于即使在普遍危机的条件下规则也能占上风的假设的批评中）。
柏拉图（约公元前 370 年）的批评最为经久不衰。柏拉图推崇当权者运用集中的智慧和洞察力，从他的观点来看，坚持在政府中使用法律
就像一个顽固、愚蠢的人，即使情况发生了变化，证明对某人来说违反这些规则更好，他也绝不容忍丝毫对他自己的规则的背离和质疑。（Statesman 294b–c）
规则本身也是问题的一部分，“人和情况各不相同，人类事务也变动不居” （Statesman 294b）。 如果一个人认为自己无法辨别或信任政治生活中专业知识的面目，他就会只作为一种（遥远的）次优选择使用规则。这些担忧也回响于现代法律实用主义者（如 Posner 1995）的研究中，他们更相信法官在新情况中的洞察力，而非既定规则的适用或与古代先例的牵强类比。
柏拉图式批判的回声也出现在那些看重危机时期果断的行政决策的人身上，尤其是在危机似乎连续、无休止的情况下（Schmitt 1923; Posner and Vermeule 2010）。有人说，总有人的意志占据上风，如果假装意志的因素可以从政治中消除，或者果断性不如亚里士多德《修辞学》中所赞美的“深思熟虑”重要，那么法治将对我们毫无帮助。
法治原则所传达的良好立法和一般法律管理的要求有时被批评为过时。法治的拥护者通常认为，被明确起草和以可预见性措施颁布的规范，可以代表整个社会的名义，并形成公众认可的行动和交易框架。但这并不是法律在现代社会的真正运作方式。正如鲁宾（Rubin）1989年所指出的，非常多的现代立法仅仅是一个框架性的法规制定机构，用来制定更为详细的规则，并通过比传统法治模式所设想的更为复杂和细致的沟通方式——在必要的范围内——传达给公众。例如，富勒1964年提出的法律内在道德（见上文第 3.6 节）所包含的原则也许是制定法律的秘诀，这些法律似乎符合文本上对清晰性和可预见性的关注。但它与法律的实际运作方式，或立法机构与机构之间的沟通方式，以及机构反过来与那些其行动和业务受其监督的人之间的沟通方式几乎毫无关系（Rubin 1989: 397-408）。
与此同时，也有人对法治的过度强调所滋生的心态表示担忧。在其最极端的形式中，法治的效果可能是关闭官员（例如法官：见 Cover 1975）或社区普通成员的独立道德思考能力，使他们在面对不确定性时焦虑不安，不信任自己或他人的个人判断（见Henderson 1990）。有时，因为明确而勇敢的道德判断不去夸大法律要求的重要性是很重要的。因法治而生的心态的其他担忧还包括对法律主义的担忧，以及对过度正规化或过度官僚化的关系之倾向的担忧，这些关系以更为非正式化的措辞来构想将更为健康。这不仅仅是将个人领域法律化的问题；这也是一个理解问题，例如，引入严格的规则来取代相对非正式的职业规范，可能会对官员（如社会工作者）和弱势的相对人之间的关系造成损害（Simon 1983）。
8. 适用争议
除这些关于法治价值的争论外，在支持合法性的阵营中，关于法治的要求是什么的争议也从未停止过。我已提到在形式、程序和实质概念的捍卫者之间的一般讨论。此外，还有一些特殊的争论。
8.1 自由裁量
法治的任务要在多大程度上消除或者削减社会治理方式中的自由裁量权？一些法学家，如戴雪（1885），有限程度上也可包括哈耶克（1944），坚持认为政府的自由裁量权本质上与法治是对立的。戴维斯（Davis 1969）等人则谴责这种立场奢望过大，坚称在现代行政国家中，自由裁量权是不可能消失的。法治的规则不是要消除自由裁量权，而是要确保其有适当的框架和授权，并确保规则的适用和司法程序在自由和福祉受到最严重威胁的情况下仍然被维持运行。
8.2 规则和标准
同样的问题也产生于具有标准（standards）而非规则属性的规范使用时。（规则就像一个限速数字，而标准就像一个要求人们以 "合理"的速度驾驶的规范。）很多法律体系同时运用这两种规范（Sunstein 1994）；当适当的决定可能会因周围环境而变化，似乎最好要相信亲历者的判断而非在事先做决定时，它们便使用标准。标准的使用中体现了对个人辨别能力的尊重。同时，标准允许法律中确定性的减少，尤其是当对于试图遵守规范的人来说预测官员或法官如何看待其判断非常困难时。哈耶克建议
我们可以写一个法治衰落史……就这些模糊的公式逐步引入立法与司法而言。（1972 [1944]: 78）
他是否是正确的，部分取决于我们在多大程度上将法治与可预测性结合：究竟可预测性无所不能，还是法治也承诺一种为人类事务中的理性与深思提供框架与便利的法律体系？
8.3 法律和社会规范
有时，可以通过非正式的社会规范而不是正式颁布和实施的实在法来管理局势和解决争端（Ellickson 1994）。至于是否应将其视为与法治截然不同的东西，则众说纷纭。一方面，它看起来是一种真正的替代方案，将其可取之处，如其所是，与法治要求同化并无多大益处。另一方面，它确实与习惯法的理解和法治的概念（如Hayek 1973）有一些共同之处，后者试图将自身与颁布和立法分开。有时也有人说，当一个社会中执行的法律可以映射到其成员的公平和常识的规范时，法治就能发挥最大作用。这使得法律的健全和维护的社会参与更有可能（Cooter 1997）。这种映射越紧密，对正式法律颁布的投资就越少：普通知识可以成为法律知识的可靠指南。然而，我们对此必须非常谨慎。现代法律的技术性不可避免地远远超出了直观理解的可能性（Weber 1968 [1922]: 882-95）。我们所能期待的最好结果是，已颁布的法律与非正式理解之间偶尔出现某种共鸣，而这种共鸣的零散性很可能会增加而非减少不可预测性。
8.4 紧急情况
使用法治来评价社会应对紧急情况的做法合理吗？常有人认为，与常规时期相比，紧急情况要求更为强硬和程序上更为简便风格的国家行动。事实上，大量可能性已被讨论过（Scheuerman 2006）。一种观点是以法治之名坚称既存的宪法保障应继续有效；毕竟，这是设计它们的初衷，而这些情况正是最迫切需要它们的地方。此外，有人认为，紧急情况下我们可能依赖于国家行动的灵活性和环境敏感性的普遍精神，即使是在常规时期，这种精神也是被鼓励的。在这第二个选择中，法治并不成为面对危险时国家行动灵活性的主要限制。至于第三种选择，我们可以通过事先制定具体的法律规则来管理紧急情况，从而寻求保留类似于法治的东西——例如，中止普通公民自由保障的规则，或者授权官员广泛的自由裁量权来采取常规状态下由一般法律规则管理的行动。（马基雅维利在其《论李维》（1517 年）中提出了这样一个版本，颂扬罗马共和国的独裁者制度）。这一方案的优点是可预测性；但缺点是它认可了一种轻量版法治，最终可能会毒化或取代通常适用的法治概念。
8.5 国际法
法治不仅在国家政体内部适用，也越来越多地适用在国与国之间，但这一领域的适用仍然处于理论缺乏阶段（有帮助的讨论，见Crawford 2003）。
许多关于国际法治的研究只是不加批判地采纳了如下观点，即在国家层面，法治要求确定性、清晰性和可预测性（见Chesterman 2008）。但当我们将国家而非个人作为法律的主体谈论时，这可能是一种谬见（Waldron 2011b）。相比于社会中的个人，国家更有条件了解其法律要求，因为它们是建立国际法的条约和惯例的缔约方。（不过，当我们考虑到习惯国际法的阴暗面时，这一点可能就不那么成立了）。无论如何，单个国家的自由并不像个人的自由那么重要。尚不清楚的是，民族国家是否像普通人需求社会中政治权利的运作之保护一样需要来自国际法及其所代表权力的的保护。此外，在诸如国际人权法领域，任何以法治为基础，有利于民族国家自由的推定往往不利于个人的自由和福祉。因此我们必须谨慎，以使得将法治引入国际法领域不至于损害这一理想在国家政体内部本应确保的价值。
还有一点。是否国际机构本身——如联合国及其机构——应受法治的约束仍有争议。这很奇怪，因为就法治对民族国家的适用而言，这些机构是最积极的倡导者之一。这里的不情愿在很大程度上源于对外交豁免权重要性的估计。联合国官员担心，如果他们及其机构要为与维和活动相关的各种渎职行为承担法律责任，那么整个国际行动的基础就会面临可能瓦解的风险。不过，这种危险可能被夸大了，提出这种论点的人根本不会同意在民族国家领域提出相似的论点。
8.6 发展与国家建设
法治常常被引述为国家建设和建立新民主政治的关键。事实上，人们经常认为（例如，Barro 2000），相较于民选的立法机关等民主机构，一个新国家更需要法治机构——可确保财产权和合同有效执行的法院和商业法典，这种需求甚至先于对民主机构的需求。有人说，在一个发展中国家，以立法行动为主导的法律体系既不能激发信心，也不能建立现代治理和投资所需的稳定性。（有关这些论点的讨论，参见Carothers 1998，以及更具批判性的 Carothers 2009）。这就再次提出了法治与立法之间的关系问题——只是现在它也把我们带向了考虑法治价值与民主之间相当不舒服的直接权衡的方向。
9. 法治与法律的概念
最后，一个分析的问题，法治与法律的概念之间的关系是什么？确有将两者结合起来的理由（见 Waldron 2008 及 Simmonds 2008），但这无疑是有争议的。法律的概念可以被理解为包含了合法性的基本要素，尽管这种识别会因法治概念的实质化程度加深而愈加不可靠。就此而言，只有一个管理体系表现出我们与合法性相关联的形式和程序特征，我们才能视其为法律。否则我们便会丧失对法律作为一种治理社会方式的制度特性之认识。我们在前面已经看到，富勒（1958和1964）沿着这些思路设想了一种关联性。罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）在其后期著作中也是如此。德沃金（2004）要求我们考虑这样一种情况，即法官和律师正在努力解决解释方面的难题或由多种法律渊源造成的两难困境。他说，在这种情况下，我们可以说，作为法律问题的要求可能不同于正义问题的要求。这是我们所熟悉的区分（尽管德沃金认为这种区分比大多数法律实证主义者所认为的更狭窄、更模糊）。但他说，如果说合法性或尊重法治的要求与本案的法律解决方案不同，那是毫无意义的。为了找出法律解决方案，我们必须根据我们对合法性的承诺来处理各种法律和政治材料。
合法性概念是……如何决定哪些特定主张为真的一般性说明……。如果否认这种密切关联，我们就搞不懂合法性或是法律。（Dworkin 2004: 24–5）
然而这并非被普遍接受的立场。根据拉兹（1977）和其他人的观点，除非已经且独立地理解了什么是法律及法律可能导致的特征性弊端（这正是法治试图避免的），否则你便不能理解什么是法治。从这个角度看，合法性代表了对我们文明中出现的法律一系列的特殊关注。这些关注毫无疑问具有道德性质（尽管它们不是全面的道德关注），这意味着——在拉兹看来——最好还是将其与法律的概念相分离，以避免将道德要素引入法律的概念中。
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